ARTÍCULO 242.BIS.1.3 DE LA LEY CONCURSAL 2003
El “acuerdo extrajudicial de pagos”, es un trámite previo e imprescindible para lograr la exoneración del pasivo insatisfecho o condonación de las deudas. En los casos en que el deudor sea una persona física no empresario o profesional, su tramitación corresponde al Notario.
Si no se logra el AEP con los acreedores, tendremos que instar el concurso del deudor, el cual se abrirá ya en la fase de liquidación, para a continuación una vez concluido el concurso por liquidación o por insuficiencia de masa activa, solicitar la pretendida “exoneración del pasivo insatisfecho”.
Por tanto, resulta imprescindible que el Acuerdo Extrajudicial de Pagos, se haya cuanto menos “intentado”.
A estas conclusiones llegamos tras un primer estudio del art. 178 bis de la LC, que regula el “Beneficio de la Exoneración del Pasivo Insatisfecho”, artículo en el que podemos leer que (1) “el deudor persona natural podrá obtener el beneficio de la exoneración del pasivo insatisfecho en los términos establecidos en este artículo una vez concluido el concurso por liquidación o por insuficiencia de la masa activa”…, y que (3) “solo se admitirá la solicitud de exoneración del pasivo insatisfecho a los deudores de buena fe”….., entendiéndose entre otras cosas que el deudor es de buena fe cuando (3.3º) “reuniendo los requisitos establecidos en el art. 231 haya “celebrado, o al menos intentado celebrar un acuerdo extrajudicial de pagos”…
La regulación del “Acuerdo Extrajudicial de Pagos”, se efectúa en los art. 231 y siguientes, pero el art 242 bis, es el que da origen a la pregunta que encabeza este artículo.
En el art. 232 de la LC, se establece que el “deudor que pretenda alcanzar con sus acreedores un acuerdo extrajudicial de pagos solicitará el nombramiento de un mediador concursal”. Según este artículo, la intervención del mediador a priori parece preceptiva, habida cuenta el modo verbal utilizado de “imperativo”.
Por otro lado, el art. 142.bis, determina las “especialidades del acuerdo extrajudicial de pagos de personas naturales no empresarias”, indicando expresamente que la solicitud del acuerdo extrajudicial de pagos se presentará ante el Notario del domicilio del deudor, y atribuyéndole a este inicialmente una mera labor de tramitación y comprobación de que se reúnen todos los requisitos legales exigidos para poder llevar a cabo el acuerdo extrajudicial de pagos.
Hasta aquí, el Notario se presenta como mero agente “administrativo o tramitador” del expediente, ahora bien, cuando llegamos al punto 3º del numero 1 del art. 242 bis, leemos lo siguiente: “el notario impulsará las negociaciones entre el deudor y sus acreedores, pudiendo designar, si lo estima conveniente o lo solicita el deudor, un mediador concursal”.
Es decir, en el caso de que el deudor sea persona física, parece que el nombramiento de un “mediador concursal”, no es imperativo, como establecía el art. 232 de la LC, sino que es potestativo, pudiendo ser el propio notario quien realice el “impulso” de la negociación con los acreedores.
De ahí, que tome especial relevancia el concepto de “tener por intentado el acuerdo extrajudicial de pagos”, a que hacía referencia el art. 178 de la LC, que mencionábamos antes.
La sentencia numero 14/2019 de 17 de enero de la Audiencia Provincial de Valladolid en su Fundamento de Derecho Segundo considera que «procede realizar una interpretación flexible del requisito consistente en «haber intentado celebrar» el AEP, de tal manera que podrá incluirse dentro del supuesto de hecho previsto por la norma cualquier intento del deudor dirigido a realizar el acuerdo extrajudicial, por mas que el mismo no haya fructificado, siempre y cuando se hubiera frustrado por causas ajenas a su voluntad».
Y entre estas causas ajenas cabe perfectamente incluir la no aceptación de los mediadores designados sucesivamente. Toda vez, que dicha no aceptación impide la normal puesta en marcha del procedimiento del acuerdo extrajudicial, frustrando las legítimas expectativas del deudor en previsible estado de insolvencia patrimonial. En este sentido también los autos números: 188/2018 y 12/2019 de la Audiencia Provincial de Barcelona, 231/2018 de la Audiencia Provincial de Tarragona, 31/2019 de la Audiencia Provincial de Lleida.
Pero esto, todavía no es suficiente para resolver nuestra pregunta, pues el hecho de que distintos mediadores no hayan aceptado el cargo, todavía no sería suficiente para que fuera el propio Notario tramitador, el que culminara el expediente. Ahora bien llegados a este punto, podemos considerar que no siempre esto va a ser posible, precisamente por la propia mecánica que el acuerdo extrajudicial de pagos exige, pues el notario habrá de tener conocimientos especializados en materia concursal, debiendo también estar inscrito como tal en el Registro de Administradores Concursales lo que no siempre es así.
Además, la propia Ley Concursal exige, según el art. 233.1, formación específica como mediador conforme a los parámetros fijados por la Ley 5/2012 de Mediación en asuntos civiles y mercantiles, y conocimientos profundos en materia concursal (tanto de formación como de experiencia, según el art. 27LC). Estando así las cosas, si el Notario, no goza de esta formación y cualidades parece que “intento de mediación”, quedará cumplido por el mero hecho de haberse nombrado distintos mediadores aun cuando ninguno de ellos haya aceptado el cargo.
Por último, desde mi punto de vista, y en el supuesto de que el Notario tuviera esta formación y cualificación exigida por el art. 233.1 que hemos mencionado anteriormente, debemos entender igualmente que se ha tenido por intentado el acuerdo, dado que el nombramiento de los mediadores es secuencial, por lo que nombrados 3 sin que ninguno de ellos haya aceptado el cargo, se debe tener por intentado el acuerdo extrajudicial de pagos.